文 | 张明瑛

近日，最高人民法院发布第32批共7件指导性案例，主要为保护劳动者合法权益类案例，供各级人民法院在审理类似案件时参照。据悉，这是最高人民法院第一次以劳动者合法权益为主题，集中发布多起指导性案例。

是“合作协议”还是“劳动合同”？

签什么协议就是什么关系吗？未必！

本次发布的指导案例第179号——聂某诉L公司确认劳动关系案，就是一份合作协议引发的劳动关系案。该案中，聂某与L公司签订了合作设立茶叶经营项目的协议。双方约定，L公司出资进行茶叶项目投资，聘任聂某为茶叶经营项目经理，负责公司的管理与经营。取酬方式为“基本工资+业绩”“奖励+股份分红”。此后，L公司通知聂某终止合作协议。

聂某向法院提起诉讼，认为双方系劳动关系，并要求L公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，而L公司主张双方系合作关系。

法院生效裁判认为，双方合同性质的认定，应当根据合同所设立的权利义务进行认定。双方签订的协议第一条明确约定聘任聂某为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇用劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了聂某的取酬方式为基本工资、业绩等，与合作经营中的收益分配明显不符。从本案相关证据看，聂某接受L公司的管理，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。双方签订的合作协议可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。

最高人民法院相关负责人在阐述本案的意义时表示，该案明确了用人单位与劳动者以“合作经营”为名订立协议，但从协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况来看符合劳动关系认定标准的，人民法院应当认定用人单位与劳动者存在劳动关系。该案例以实质要件为判断标准，通过辨析劳动者与用人单位签订的合同内容的性质、合同实际履行中体现出来的权利与义务关系来确定双方劳动关系，防止用人单位利用优势地位通过订立其他合同方式掩盖用工事实，变相地排除国家法律赋予劳动者的法定权利，实现更好地保护劳动者合法权益的目的。

实践中，用人单位通过与劳动者签订合作协议、劳务合同等方式规避劳动关系的现象并不少见。笔者以“合作协议”“劳动关系”为关键词在中国裁判文书网等相关网站上搜索后发现，类似的案件还有很多。例如，在广东省广州市花都区人民法院一审、广州市中级人民法院二审的一起平台主播与平台企业的劳动争议案件中，主播小莉与广州某皮具公司签订合作协议，约定了小莉的直播平台、直播天数及时长。同时，协议约定小莉解约后，未经该公司允许，不得以任何形式在所有直播平台及其他类似的平台、网站开播，合同终止后2年内不得成立工作室或间接工作室，否则该公司有权要求小莉支付违约金。

法院经审理认为，首先，虽然双方签订的是合作协议，但从协议的约定和实际履行情况来看，小莉是按照皮具公司的要求，在该公司规定的场所及时间进行直播，小莉并无从事直播的时间、地点自由，且合作协议以独家、排他性的规定确定了小莉须履行严格的竞业限制义务，故双方用工关系具有人格从属性特点。其次，小莉主播的内容与目的是导购并销售该皮具公司的皮包，是皮具公司的业务组成部分，小莉的收入也直接来源于皮具公司根据皮包销售情况而发放的提成工资，故双方用工关系具有经济从属性的特点。综上，小莉与该皮具公司之间存在劳动关系。

花都法院民一庭审理该案的法官表示，网络主播作为新就业形态劳动者，在认定是否存在劳动关系时，并非企业支付了报酬、个人为企业提供了劳动，就一概认定双方存在劳动关系；亦非只要签订所谓合作协议就一概否认两者不存在劳动关系。“直播带货”虽然加入网络、电商元素，但并未发生生产要素的重构，依然适用传统劳动关系人格从属性、经济从属性的判断标准。本案利用劳动关系法律特征，从直播的时间、空间、内容及收益分配方式等方面对双方是劳动关系或合作关系进行辨析，为界定网络主播劳动关系的认定提供指引，有利于保障网络主播的合法权益，促进平台经济的蓬勃发展。

拒绝职场性骚扰

职场是劳动者安身立命的场所，但不少女性却在职场中遭到性骚扰甚至性侵害。

最高人民法院本次发布的指导案例181号——郑某诉H公司劳动合同纠纷案，对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行后，用人单位合理构建性骚扰防范处置机制，有效防范职场性骚扰行为，具有指导意义。

郑某是H公司的一名渠道销售经理。2018年8月30日，郑某因认为下属女职工任某与郑某上级邓某（已婚）之间的关系有点僵，为“疏解”二人关系而找任某谈话。任某提及其在刚入职时，曾向郑某出示过间接上级邓某发送的性骚扰微信记录截屏。谈话中，任某强调邓某是在对其进行性骚扰，邓某要求与其发展男女关系，并在其拒绝后继续进行骚扰。郑某表示自己不愿介入二人的私人关系，任某应妥善处理，勿影响工作沟通，并未及时处理邓某的职场性骚扰行为。

2018年11月，郑某以任某不合群等为由向H公司人事部提出与任某解除劳动合同，但未能说明解除任某劳动合同的合理依据。公司人事部为此找任某了解情况。任某告知人事部其被邓某骚扰，郑某有意无意撮合，其因拒绝骚扰行为而受到打击报复。H公司为此展开调查。

两周后，H公司出具单方面解除函，以郑某未尽经理职责，在下属反映遭受间接上级骚扰后，没有采取任何措施帮助下属不再继续遭受骚扰，反而对下属进行打击报复，在调查过程中就上述事实作出虚假陈述为由，与郑某解除劳动合同。

郑某向法院提起诉讼，要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金36万余元。2020年11月30日，上海市浦东新区人民法院判决驳回郑某的诉讼请求。郑某不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。

该案审判人员、上海一中院民事审判庭法官孙少君认为，本案为单位建立完善性骚扰防范机制提供了借鉴。H公司有着较为完善的性骚扰防范机制，不仅设立了员工投诉调查处置机制，还进一步通过管理人员职责规范、被调查人如实陈述等制度设计，将性骚扰防范义务的主体扩大到性骚扰实施行为人以外的员工，形成了全员共同防范性骚扰的整体合力，值得其他单位借鉴。此外，本案明确用人单位可将性骚扰防范义务纳入管理人员的职责范围。作为单位管理人员，不仅要做到自己不去骚扰别人，同时也应尽到性骚扰防范职责。如果收到下属、同事的求助，切记不要“事不关己，高高挂起”，应以妥善合适的方式为下属提供支持和帮助。

最高人民法院相关负责人表示，该案明确了用人单位的管理人员对被性骚扰员工的投诉没有采取合理措施，或者存在纵容性骚扰行为、干扰对性骚扰行为调查等情形，用人单位以管理人员未尽岗位职责，严重违反规章制度为由解除劳动合同，管理人员主张解除劳动合同违法的，人民法院不予支持。

据悉，我国立法最早出现“性骚扰”规定的，是2005年8月对《中华人民共和国妇女权益保障法》的修正，当时在第四十条新增了“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”的规定。

《民法典》将性骚扰条款规定在“人格权编”中，已明确把性骚扰界定为侵犯受害人人格权的侵权行为。《民法典》第一千零一十条除明确规定“性骚扰损害责任”是指违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，行为人应当承担的民事责任外，还规定机关、企业、学校等单位负有防止和制止行为人利用职权、从属关系等实施性骚扰的义务。

同时，最高人民法院也为性骚扰受害人寻求司法保护提供了更加明晰的法律指引，在民事案件案由“侵权责任纠纷”部分增加规定第三级案由“性骚扰损害责任纠纷”，并释明用人单位违反相应义务需要承担民事责任的纠纷也要适用该案由。

湖南省委党校教授、湖南省妇女研究会研究员潘萍撰文指出，用人单位应当立足履行法定义务和建设企业文化的双重目标，建立健全防治性骚扰的工作机制：首先，应当在管理制度和员工手册中明示性骚扰是严重违纪行为，并列明具体禁止的性骚扰行为方式；其次，应当建立由高管人员、工会组织和员工代表三方组成的专门机构，明确其防治处置性骚扰行为的工作职责，并对机构成员进行专项知识培训、性别意识培训、隐私保护培训及处置技巧方法培训等；再次，应当以法治思维和法治方式正确处置性骚扰事件，要善于兼听则明、广泛调查，要注意保护投诉员工的个人隐私，要重视证据收集和证据固定，保障投诉员工及提供证人证言的其他人员不被报复，要注意克服受害者“有错论”，保障其劳动权益不受侵害。

向就业歧视说“不”

又是一年毕业季，教育部统计数据显示，2022年中国高校毕业生规模将达到1076万人，中国年度高校毕业生人数首次突破千万大关。

面对如此激烈的竞争，广大学子感叹犹如千万人潮争过独木桥，都希望能够过五关斩六将在招聘会上脱颖而出。然而这其中有不少人，却可能会面对就业歧视的隐形屏障。

指导案例185号——闫某诉浙江X公司平等就业权纠纷案就是一起涉及就业歧视的案例。该案中，浙江X公司通过某招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。闫某向X公司两次投递求职简历，均被X公司以“河南人”不合适为由予以拒绝。闫某向法院提起诉讼，请求判令X公司赔礼道歉、支付精神抚慰金，并承担诉讼相关费用。

法院经审理后认为，平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性。劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严。人格尊严最重要的方面就是要求平等对待。而就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。本案中，X公司以地域事由要素对闫某的求职申请进行区别对待，而地域事由属于闫某乃至任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在X公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫某申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他合法目的的情况下，X公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。故X公司构成对闫某的就业歧视，损害了闫某平等获得就业机会和就业待遇的权益，主观上具有过错，构成对闫某平等就业权的侵害。法院遂判决X公司赔偿闫某精神抚慰金及合理维权费用损失共计1万元；X公司向闫某进行口头道歉并公开登报赔礼道歉。

该案一审审判长、杭州互联网法院法官肖芄认为，就业歧视现象在社会上时有发生，屡禁不绝。特别是新冠肺炎疫情以来，一些地方出现特定地域劳动者被区别对待、难找工作甚至被无故辞退的情况，对劳动者平等就业权的保护更具有现实的重要性、迫切性。该案判决指出，劳动者的“先赋因素”，是人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。该判决有助于规范用人单位招聘行为、维护劳动者就业权益、创造公平就业环境，对于当下审理平等就业权纠纷类案件具有较好的指导意义。

笔者通过调查发现，就业方面的歧视由来已久。受到歧视的原因，不仅限于地域、性别等，甚至连曾经感染过新冠病毒的求职者也在求职过程中遭遇到歧视。

近日，新冠肺炎阳性感染者康复后遭遇求职歧视的消息引人关注。一些企业甚至在招聘时宣称：“进过方舱的人员不要，核酸检测有过阳性的人员不要。”7月13日召开的国务院常务会议对此明确强调，严禁在就业方面歧视曾经新冠病毒核酸检测阳性的康复者。

相关人士表示，建立系统完善的反就业歧视法律体系，明晰各方责任义务，是破解就业歧视的根本出路。在系统构建与就业歧视相关的预防与惩罚机制的同时，也要引入市场优惠、税收减免等激励机制，奖惩并举，兼顾各方利益，进而引导形成公平的就业环境，如此方能从根本上保障每一位劳动者获得公平就业的机会。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2022年第14期

中国审判新闻半月刊·总第300期

编辑/孙敏