文 | 陕西省高级人民法院课题组

民间借贷作为多层次信贷市场的重要组成部分，凭借其形式灵活、手续简便、融资快捷等特点，满足了社会多元化的融资需求，有效缓解了个人及中小微企业等主体融资难的问题。

值得注意的是，相关民间借贷纠纷亦呈现出多种新情况及新问题。例如，以民间借贷为名，未经金融监管部门批准而面向社会公众发放贷款的职业化放贷行为，借款金额、次数及参与人数都在逐年增长，且时常与“套路贷”“校园贷”等刑事犯罪交织，一定程度上影响了地方金融秩序和社会稳定。职业放贷行为已经逐渐成为民间借贷中亟须纳入司法规范和引导保护的重要部分。基于此，课题组选取陕西省相关案件为样本，对职业放贷人的认定实践进行探讨，以期为相关案件的审理提供参考。

职业放贷人的司法认定现状及问题分析

2019年1月1日至2022年12月31日，陕西省涉及职业放贷人的民间借贷纠纷案件共有304件。其中，被认定为职业放贷人的案件共60件。

通过对调研样本进行分析，课题组发现，陕西省涉及职业放贷人的案件主要存在以下特点：

被认定为职业放贷人的民间借贷案件数量逐年增加。近年来，职业放贷人概念逐步清晰化，当事人对职业放贷人身份进行审查的诉讼请求逐渐成为民间借贷类案件中的争议焦点。陕西省西安市作为省会城市，相关案件较陕西省内其他地区增长数量明显。从裁判文书中的身份认定情况来看，西安两级法院将债权人认定为职业放贷人时较为慎重，实际认定为职业放贷人的案件并无明显增长趋势。但是，西安两级法院对于职业放贷人认定的论述由概括性论述逐渐转变为以涉诉案件数量及金额总数作为认定依据。认定为职业放贷人的案件增量主要集中在陕西省内其他地区。

认定标准缺乏共识，不同地区的案件承办法官及合议庭对职业放贷人的认识差异较大。从裁判文书的论理部分来看，案件数量、借款金额总量、多起借款发生的时间段长短等要件的认定存在差异；从职业放贷人的审理层级来看，直接认定为职业放贷人的案件主要集中在基层人民法院，中级人民法院在职业放贷人的认定上较为慎重。

认定合同无效后的处理结果不同。大部分法院在认定职业放贷人后会继续认定合同无效且应当返还本金，并按照6%的年利率判决返还资金占用费。部分法院会分时间段按照贷款市场报价利率（以下简称“LPR利率”）计算资金占用费，或直接按照LPR利率计算资金占用费。此外，一些法院还存在仅简单判决合同无效，并未对利息及资金占用费进行处理的情况。

未被认定为职业放贷人的案件基数占比较大，未认定职业放贷人的案件理由多样。一是以“未提交充分证据证明”为由不予支持。二是当事人提出审查职业放贷人身份的诉求，但判决中并无针对该项主张进行审查和回应。三是以“陕西省内未制定统一标准”为由对是否为职业放贷人不作认定。此外，还存在已被认定为职业放贷人的当事人在部分案件中被判定借款合同无效，在其他案件中被认定为借款合同有效的个别情况。

职业放贷人认定困境及成因探究

缺乏统一标准和自由裁量边界宽泛导致裁判结果缺乏统一性。目前，陕西省尚未出台统一的指导性意见或标准。类案审理及职业放贷人身份认定主要依赖法官基于个人认识及理论水平所作出的自由裁量。对职业放贷人的行为方式如何分析，不同地区的法院和法官的观点存在差异。即使以具体数据作为认定依据的案件，不同地区的法院对于期间长短、借贷次数以诉讼案件数量计算还是以借贷次数计算、借贷金额及利息达到多少可以认定为具有营业性、确认合同无效后资金占用费应以何种标准计算等问题的理解仍存在较大差异。

证据的证明效力如何判断及取证困难等问题是职业放贷人身份难以被认定的重要原因之一。在审判实践中，借款人提交的证据多种多样，包括在中国裁判文书网搜索的裁判文书、公安机关报案材料、多份借款合同文本、要求法院依职权调取相关证据资料的申请等。在相关案件审理中，法院一般会将因非法放贷被立案侦查或判处刑罚的债权人认定为职业放贷人。但是，在当事人未达到刑事犯罪标准时，对于借款人提供证据的证明力如何把握存在不同观点。目前，相关法律法规尚没有明确规定法院能够依职权主动审查，这也是大部分法院在进行职业放贷人身份认定时倾向于保守态度或直接不予回应的重要原因之一。此外，部分经验丰富的放贷人为了规避职业放贷人的身份认定，一般会采用关联公司或与其关系密切的自然人作为债权人，或者在多个不同地区开展放贷业务。由于管理部门及地区之间缺乏及时信息共享、联动调查配合等机制，可能会在一定程度上造成当事人或法院调查取证困难，导致对职业放贷人的身份认定出现误差。

对职业放贷人缺乏惩治性的约束措施。从个案来看，即使债权人被认定为职业放贷人，借款关系被认定为无效，借款人也需要返还资金及资金占用费，但债权人仅损失过分高额利息，其本金不受影响，仍然有继续放贷的可能。

职业放贷人认定的法律问题探析

（一）职业放贷区别于一般民间借贷的特征

职业放贷不同于一般民间借贷，主要体现在以下几点：一是主体具有特殊性。职业放贷人均是未经依法批准取得放贷资格的主体，已取得放贷资格的主体如小额贷款公司则不在此限。此外，相关主体外延可以扩大至关联主体：包括个人及关联人、法人或非法人组织的本单位及其母公司、子公司或关联公司。二是对象具有开放性。职业放贷人的出借对象不局限于亲戚、朋友、同事等特定熟人范围，主要针对数量众多且不固定的社会公众，与金融机构从事的业务性活动构成近似。三是行为模式具有反复性、经常性、经营性及营利性。职业放贷人是以对外放贷作为主业，以赚取利息为目的。放贷及催款过程趋于流程化和专业化。这种行为更类似于商事行为。

（二）职业放贷人的行为效力

目前，司法实践中普遍采用“无效说”的观点来对职业放贷行为进行效力评价，认为相关行为属于非法金融业务活动，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确将职业放贷行为认定为合同无效的构成要件。值得注意的是，认定职业放贷行为无效是公权力对意思自治的介入和限制，因此，在审理相关案件时，法院应当在保证民间融资多元化发展的前提下对损害金融秩序的民间融资行为进行精准规制，使金融安全与效率达到平衡的状态。

（三）职业放贷人的审查模式

1.形式标准

通过对职业放贷行为的特征分析能够看出，行为模式中的反复性、经常性应当作为职业放贷行为认定的形式标准。课题组认为，可以从放贷次数、放贷金额等量化指标来进行认定。

（1）放贷次数

根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）的规定，2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上的，以非法经营罪定罪处罚。一般情况下，民事范畴内制定的相关标准不能宽于《非法放贷意见》等刑事司法解释的标准。但是，在民事范畴内衡量当事人是否属于职业放贷人，应当结合放贷金额、放贷利率等情形进行衡量。对于放贷次数应如何计算的问题，课题组认为，应当将一定时期内在同一法院或同一地区法院涉及的案件数量作为主要评定标准。从案件种类来看，应当包括但不限于诉讼（已结案和未结案）、仲裁、执行等类型；从案件范围来看，应当包括但不限于陕西省范围内的案件；从案件性质来看，应当不限于民间借贷纠纷这一固定案由，还应当包括“名为投资实为借贷”“名为房屋买卖实为借贷”“名为融资租赁实为借贷”等多种形式出借资金的案件。

（2）放贷金额

对职业放贷行为进行认定时，在考虑放贷次数的同时，还应考虑出借金额。课题组认为，应当对放贷次数划定从严到从宽的标准区间。对于放贷金额畸高且资金数额明显超过出借人本身经济能力的情况，即使放贷次数未达到量化标准区间，也应当将当事人认定为职业放贷人。此外，如果放贷总金额不大，但放贷次数密集，超过了从宽标准的上限，也应当认定为职业放贷人。

2.实质标准

对职业放贷行为进行认定时，除了审查是否符合上述形式标准外，还应当将实质审查纳入考量标准。

（1）放贷主体的放贷资格

职业放贷人的主体包括个人及其关系人、法人、非法人组织的本单位及关联机构。从个人来看，我国尚未允许个人从事放贷行为。因此，符合形式标准的自然人无放贷资格。从法人来看，应当包括“母公司”“兄弟公司”“母公司的兄弟公司”，以及其他能够证实存在关联关系的公司。在认定职业放贷人时，应当结合公司的注册资本、放贷规模、经办人身份等情形综合对放贷主体进行确认。

（2）行为模式

经营性和营利性的直观表现模式是专业化、流程化。实践中，出借人经常采用专业性较强的格式合同，因此，对于有编号及固定模板的借款合同或借条，法院应当作为职业放贷的参考因素进行判定。同时，职业放贷的目的是赚取利息，当事人之间可能会约定过高的利息，以及收取诸如服务费、咨询费、中介费等费用。因此，相关情形均应当纳入参考因素进行综合考量。

（3）出借对象的开放性

出借对象是否为不特定的多人，是认定职业放贷的重要指标之一。职业放贷人一般会采用不同方式对外开展业务。因此，在认定相关行为时，法院可以从是否有亲近关系、是否有中介平台、是否长期借款等方面进行判定。

（四）职业放贷行为认定无效后的法律后果及溯及力

职业放贷行为被认定为无效后，涉及的借款合同应当认定为无效，借款人因合同取得的借款应当予以返还，出借人应当支付资金占用期间的利息损失。在因职业放贷导致合同无效的情况下，出借人的缔约过失责任大于借款人，若资金占用费的认定标准与常规民间借贷的利息持平，则无法起到对职业放贷人的惩处效果。但是，如果不支持资金占用费，则会导致借款人已经利用借款，而又因无过错，不需支付额外费用。这在一定程度上影响了民间融资环境的有序健康发展。

2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》提出，应当按照LPR利率确定资金占用费的返还标准。课题组认为，直接参照这一返还标准作为认定资金占用费的基线更为妥当。当出借人被认定为职业放贷人之后，其签订的民间借贷合同应被认定为无效。但是，当事人被认定为职业放贷人之前所签订的借款合同及其他涉及资金往来的合同不宜简单地一概认定为无效，而应当根据合同的实际情况具体分析。例如，如果当事人签订合同的最初目的并非借款，因情势变更，当事人将合同内容更改为借款，在这一情形下，该借款合同的设立并不具有经营性和营利性。当出借人被认定为职业放贷人时，该合同不宜直接被认定为无效。

关于对陕西省职业放贷人认定标准的建议

（一）关于形式审查标准

形式审查标准主要以对放贷次数和放贷金额的审查为主，对如何划定具体的金额和数量标准，课题组提出如下建议：

结合陕西省目前司法现状与经济发展现状，可将2年内10次至15次（可试定为12次）作为放贷案件次数的基准线，即出借人两年内起诉次数达到该标准，可以初步认定为出借行为符合反复性、经常性。在认定基准案件数量后，还应当根据放贷数额确定放贷次数的宽严尺度，设立宽严标准区间。对于放贷数额较大的，应当从严认定，可以参考当地工资水平，并结合其放贷获利情况进行设定。

对于两年内起诉案件的涉案本金总额，可以按照一年期LPR利率的4倍标准计算利息。如果当事人每年应得利息超过陕西省上一年度非私营单位平均工资标准2倍，则应当从严认定，在已经划定的12次基础上可以再降低2次至5次。对于放贷数额较小的案件，可以从宽认定。如果放贷总额对应的每年应得利息数未达到陕西省上一年度非私营单位平均工资标准二分之一的，获取利息收益则不能视为收入主要来源，不应认定该行为构成经营性、营利性；但如果起诉次数超过已划定基准的50%，则依然应当认定为符合职业放贷人的形式标准。

（二）关于实质审查标准

就放贷主体而言，应当包括自然人及未取得放贷资格的法人或非法人组织，以及与自然人本人有配偶、子女等亲属关系或其他亲密关系的关联人；与未取得放贷资格的法人或非法人组织本单位有关联关系的其他个人或组织，包括但不限于同一单位的实际控制人、法定代表人、股东、工作人员、或其他关联关系；出借资金来源相同，且通过债权转让的方式掩盖同一出借人的情况。实践中，可以从上述几种关联情况入手，对放贷主体的关联性进行审查。在统计放贷次数和放贷金额时，应当将本人及关联人一并计算。

就放贷行为模式而言，应当包含以下几种情况：出借、担保模式高度统一，借款合同或借条为制式或具有编号；约定借款年利率超过借款合同成立时的司法保护标准；约定服务费、咨询费、管理费和配套费等费用；低息借入资金并高息转贷；交付本金时预扣借款利息或实际支付利息明显高于约定利息的。符合上述放贷行为模式中两项以上的情况，即使2年内放贷次数低于12次的，也应当认定为职业放贷人。

就放贷对象的开放性而言，应当从放贷对象与放贷主体的关系是否超过一定范围入手，审查是否属于不特定多人。如果仅是针对关系密切的熟人存在多笔借款，则不宜直接根据案件数量与放贷金额认定为职业放贷人。如果通过开放式中介平台进行出借资金放贷，则应当直接认定符合开放性对象标准，可以突破2年内放贷次数12次的基准线。但是，上述情况不应继续突破《非法放贷意见》的相关规定。

就认定合同无效后的处理而言，课题组认为，在认定合同无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当按照一年期LPR利率支付资金占用费。如果借款人对合同无效存在过错，可以综合考虑合同实际履行情况、借款人的过错程度等因素，酌情在2—3倍LPR利率标准内予以支持。

此外，课题组认为，可以尝试设置职业放贷人名录。在如何对职业放贷人进行认定和规制的探索中，部分地区已经开始了探索实践。例如，浙江省首创的职业放贷人名录制度，将职业放贷行为与“职业放贷人”身份关联。一旦放贷人被纳入职业放贷人名录体系，其进行的放贷行为或签订的借款合同，以及需要进入诉讼或仲裁程序的民商事案件，均会被重点审查。应当注意的是，对于涉及职业放贷人名录中当事人的民商事案件，应当根据个案的实际情况判断合同效力。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2023年第14期

中国审判新闻半月刊·总第324期

编辑/徐畅