近期，全国多地疫情形势严峻，各地政府及相关部门陆续下发通知，要求加强建设工程疫情防控措施。为帮助施工企业了解最新的疫情政策并有序应对，笔者梳理了施工企业关于疫情常见的10个实务问题并予以解答。

问1：疫情是否必然属于不可抗力，能够顺延工期？

答：疫情是否属于不可抗力应视情况而定。若施工合同已对由疫情防控引起的工期延误责任划分作出了约定，则应按合同约定处理；若施工合同没有相应约定，则可以按照以下原则处理：

1.施工合同在2020年1月疫情暴发之前签订的，合同履行期间发生的疫情应视为不可抗力。因疫情防控造成的施工材料短缺、施工人员不足或政府要求的暂停施工等引起的无法正常施工，承包人可以顺延工期。

2.施工合同在2020年1月疫情暴发之后签订的，在合同履行期间发生的当事人能够预见的常态化疫情防控不应视为不可抗力，而发生的当事人无法预见的重大、特殊疫情防控政策应视为不可抗力。如上海的本轮疫情防控政策影响大、范围广，可视为不可抗力。

3.在合同约定工期之外发生的疫情防控，不应按不可抗力分摊风险。若因发包人原因导致工期延长且疫情在延长期内发生，则发包人不仅应承担工期延误责任，还应承担因此给承包人造成的损失；若因承包人原因导致工期延长且疫情在延长期内发生，则承包人应承担相应责任及损失。

问2：因疫情停工或延迟开工的损失应由谁承担？

答：1. 如果疫情构成不可抗力，则合同约定工期范围内的停工或延迟开工，原则上由承发包人各自承担各自的损失，承包人必须支付劳务费用由发包人承担，具体以施工合同约定为准。合同约定工期之外的停工损失，由导致工期延误的过错方承担。

2. 如果疫情不构成不可抗力，则按照合同相关条款约定确定损失承担。

问3：如何计算因疫情防控造成的工期顺延时间?

答：1.关于工期顺延的开始时间：若发包人收到政府部门停工通知，应向承包人发出停工指令；若承包人收到政府部门停工通知或执行政府文件要求停工，承包人应向发包人（或监理人，具体以合同约定为准）发出停工通知；若因疫情防控导致人员短缺、材料设备短缺、施工机具短缺，进而致使不得不停工，承包人应向发包人发出停工通知，并提供证据说明不可抗力对工程施工的实质性影响。工期顺延的开始时间应以停工指令或停工通知载明的停工日期为准，若当事人没有发出停工指令或停工通知，则由承包人申请、发包人审批的方式确定停工期间。

对暂停施工开始时间有争议的，承包人应满足以下条件方能顺延工期：（1）确因不可抗力导致人工、材料短缺，或机械设备无法投入使用，或政府要求导致的停工；（2）承包人已经尽到合理的注意义务仍无法避免停工；（3）对项目工期关键路径上的事实停工。

2.关于工期顺延的截止时间：政府部门同意项目复工的，发包人向承包人发出复工指令，复工指令应为承包人留有适当的复工准备期。承包人对复工有异议的，视承包人异议是否成立确定工期顺延的截止时间；承包人没有异议的，以发包人要求复工日期确定工期顺延的截止时间。发包人没有发出复工指令的，以疫情防控对项目复工没有实质性影响的日期作为顺延工期的截止日期。

问4：疫情防控措施费用由谁承担？

答：1.施工合同有约定的，按照合同约定处理。

2.施工合同没有约定的，由承发包双方各自承担各自发生的疫情防控措施费用。

3.地方政府部门发布政策文件对防控措施费用承担有规定的，如上海市建设工程安全质量监督总站于2022年3月21日下发的《建设工程安全质量监管工作提示》明确：“因疫情防控发生的防疫费用，计入工程造价，不得摊派到务工人员。”

承包人需要查明施工合同是否约定地方政府部门发布的文件视为“法律”或合同的组成部分，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第1.3款“法律”规定：“合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。”除了通用条款外，专用条款也留有对“法律”解释的空白，如专用条款1.3法律“适用于合同的其他规范性文件：______”。很多施工合同会将地方政府相关部门颁发的文件、通知，列为“其他规范性文件”，因此当地政府部门发布的文件也可以视为合同所约定的“法律”，承包人可据此主张防疫费用。

问5：因疫情导致人、机、材价格大幅上涨，承包人能否要求变更合同价款？

答：《最高人民法院印发<关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）>的通知》第7条第2款规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”

根据上述规定，承包人有权向发包人主张因疫情或防疫措施导致的人工、材料等成本大幅上涨造成的费用，但承包人需证明费用的增加确系疫情或疫情防控措施所导致，换言之，疫情或疫情防控措施与成本大幅上涨之间具有明确因果关系的，承包人方可主张调整价款。

问6：工期顺延及损失应当如何申请？

答：疫情能够明确为不可抗力的，承包人应当按照施工合同约定向发包人通知，说明情况并提供相应证据。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2款约定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”同时，承包人还需要注意施工合同专用条款中是否约定了逾期失权条款，并按照合同约定及时履行相应义务。

停工期间承包人按照施工合同约定向发包人主张费用，施工合同没有明确约定的，承包人可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2项，向发包人主张：（1）停工期间对在建工程照管看护的费用；（2）停工期间承包人必须支付的工人工资；（3）合理分担其他因停工导致的损失，如机械、周转材料、管理费用等。

问7：因疫情导致停工的，停工期间是否应继续支付务工人员的工资？

答：对于因疫情不能正常工作的企业员工，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）第2条规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”因此，与劳务单位或专业施工单位签订劳动合同或具备事实上的劳动关系的务工人员，在项目停工的一个月之内有权要求用人单位支付工资，项目停工超过一个月的，对超过的期间仅支付生活费。

由于建设工程领域的劳务人员工资由总承包单位从农民工工资专户支付，故总承包单位应督促劳务公司和分包单位按照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）编制工资表，并由总承包单位从农民工工资专户实际支付。因此，总承包单位需要督促劳务公司和分包单位按照总承包单位与劳务单位和分包单位根据分包合同约定的计价方式进行结算。如分包合同没有明确约定的，可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2项约定，由总承包单位承担。

发包人对总承包单位实际承担的务工人员工资，按照“问6”处理。

问8：发包人能否以疫情为由逾期支付工程款？

答：支付工程款是发包人在施工合同项下的主要义务，逾期支付工程款属于发包人的违约行为。尽管疫情属于不可抗力，但支付工程款作为金钱之债一般无法适用不可抗力条款，除非疫情导致银行交易系统暂停、发包人无法使用电子支付系统等致使客观上无法支付。因此发包人一般不得以疫情为由逾期支付工程款。

问9：发包人在疫情结束后要求赶工的，承包人能否主张赶工费？

答：发包人在疫情结束后要求赶工的承包人能否主张赶工费，首先要看合同约定，如果合同约定承包人无需为赶工行为额外向承包人支付费用的，则承包人无权取得赶工费。如合同没有前述约定，发包人要求承包人赶工的，应下发赶工指令，承包人应编制赶工方案并上报赶工费用，在发包人同意赶工方案及赶工费用后，承包人才能进行赶工并主张相应的赶工费用。

问10：承包人或发包人能否以疫情为由解除施工合同？

答：建设工程项目通常合同履行期长，较短的或常态化的疫情防控一般会导致工期延误一段时间，但不会直接导致项目无法竣工即合同目的无法实现，承包人或发包人一般不得仅以疫情发生为由解除施工合同。

但施工合同约定的工期短，疫情又直接导致了施工成本大幅上涨，继续履行合同对承包人而言显失公平的，根据《民法典》第533条，承包人可以与发包人协商调整合同价格。若双方在合理期限内协商不成的，当事人可以以情势变更为由，请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

（孙玉军系国浩上海办公室合伙人，冯璞系国浩上海办公室律师）

第一财经获授权转载自微信公众号“国浩律师事务所”。